户外广告二维码跳转链接的互联网广告违法如何处置
本文字数: 1929
某地市场监管部门在执法中发现，某广告公司发布的一则户外广告含有二维码，该二维码跳转链接的互联网广告经查存在违法情形。对于该二维码所链接互联网广告的违法行为，应当依法对广告主、广告经营者及广告发布者等责任主体予以查处，其对应的法律关系及法律责任界定相对明确。那么，户外广告发布者在此情形下应承担何种法律责任呢？本文结合法律法规规定作浅要分析。
法律法规辨析
首先，《互联网广告管理办法》有规制跳转链接广告的规定，该办法第十八条规定：“发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。”然而，此条文明确界定的调整对象是“互联网广告”，且《互联网广告管理办法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定”，户外广告显然未使用“互联网媒介”，自然不受该办法调整规制。
其次，广告法第四十一条、第四十二条对户外广告的管理作出规定，第四十一条第二款明确：“户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”笔者查阅浙江、江苏、上海、北京、甘肃等地的广告管理地方性法规及户外广告管理地方法规规章，有的皆是互联网广告跳转链接的规制规定，未发现涉及户外广告上标注二维码的调整规范条款，更不用谈禁止户外广告上标注二维码等网络连接跳转工具的规定。按照行政法中行政相对人“法不禁止皆自由”原则，户外广告企业在户外广告上标注二维码等互联网跳转链接工具并不违法。而行政机关基于“法无授权不得为”原则，难以对户外广告上标注二维码的行为作出强制性行政行为。
最后，依照法律精神，任何人不应当为他人的违法行为提供便利条件。户外广告上标注含有违法互联网广告内容的二维码，其实质是为他人的违法互联网广告提供发布、展示、传播机会与条件，但广告法等广告管理法律法规规章既未对为他人违法广告的发布传播提供相关条件的行为作出规制，更未设定法律责任。但是，按照法律体系思考，商业广告也是商业宣传的一种，反不正当竞争法第八条第二款规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，这里明示列举的禁止方式是“通过组织虚假交易帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，同时又以“等方式”作出不完全例举规制，这就意味着其他与“通过组织虚假交易”方式类似的“帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”行为，也应在禁止之列。《网络反不正当竞争暂行规定》第八条第二款明确规定：“经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。”
法律适用
《网络反不正当竞争暂行规定》第八条第一款规定：“经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。”该案中，如果户外广告上标注的二维码跳转链接的互联网广告符合该规定，可依照《网络反不正当竞争暂行规定》处理。
同时，一些地方制定的反不正当竞争法规明确对为其他经营者的虚假或者引人误解的商业宣传提供策划、制作、发布等服务或者便利条件的行为作出规制并设定法律责任，如《上海市反不正当竞争条例》第十一条第一款第（二）项明确规定“经营者不得实施下列行为，帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传……（二）为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件”，《浙江省反不正当竞争条例》第十三条明确规定“经营者明知或者应知其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，而为其提供组织、策划、制作、发布等服务或者提供经营场所、工具等条件的，应当认定为帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为”。有类似地方性法规规定的属地市场监管机关，应依照法规作出相应处罚决定。
法律法规辨析
首先，《互联网广告管理办法》有规制跳转链接广告的规定，该办法第十八条规定：“发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。”然而，此条文明确界定的调整对象是“互联网广告”，且《互联网广告管理办法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定”，户外广告显然未使用“互联网媒介”，自然不受该办法调整规制。
其次，广告法第四十一条、第四十二条对户外广告的管理作出规定，第四十一条第二款明确：“户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”笔者查阅浙江、江苏、上海、北京、甘肃等地的广告管理地方性法规及户外广告管理地方法规规章，有的皆是互联网广告跳转链接的规制规定，未发现涉及户外广告上标注二维码的调整规范条款，更不用谈禁止户外广告上标注二维码等网络连接跳转工具的规定。按照行政法中行政相对人“法不禁止皆自由”原则，户外广告企业在户外广告上标注二维码等互联网跳转链接工具并不违法。而行政机关基于“法无授权不得为”原则，难以对户外广告上标注二维码的行为作出强制性行政行为。
最后，依照法律精神，任何人不应当为他人的违法行为提供便利条件。户外广告上标注含有违法互联网广告内容的二维码，其实质是为他人的违法互联网广告提供发布、展示、传播机会与条件，但广告法等广告管理法律法规规章既未对为他人违法广告的发布传播提供相关条件的行为作出规制，更未设定法律责任。但是，按照法律体系思考，商业广告也是商业宣传的一种，反不正当竞争法第八条第二款规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，这里明示列举的禁止方式是“通过组织虚假交易帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，同时又以“等方式”作出不完全例举规制，这就意味着其他与“通过组织虚假交易”方式类似的“帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”行为，也应在禁止之列。《网络反不正当竞争暂行规定》第八条第二款明确规定：“经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。”
法律适用
《网络反不正当竞争暂行规定》第八条第一款规定：“经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。”该案中，如果户外广告上标注的二维码跳转链接的互联网广告符合该规定，可依照《网络反不正当竞争暂行规定》处理。
同时，一些地方制定的反不正当竞争法规明确对为其他经营者的虚假或者引人误解的商业宣传提供策划、制作、发布等服务或者便利条件的行为作出规制并设定法律责任，如《上海市反不正当竞争条例》第十一条第一款第（二）项明确规定“经营者不得实施下列行为，帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传……（二）为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件”，《浙江省反不正当竞争条例》第十三条明确规定“经营者明知或者应知其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，而为其提供组织、策划、制作、发布等服务或者提供经营场所、工具等条件的，应当认定为帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为”。有类似地方性法规规定的属地市场监管机关，应依照法规作出相应处罚决定。
□浙江省温州市市场监管局 谢旭阳
