未出现医疗机构名称、地址、电话等联系信息，能否认定为医疗广告？
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案 情 A市场监管局接举报称，某公交车车身上的医疗广告未取得《医疗广告审查证明》。经调查，涉案广告喷绘在某公交车外侧车身上，中间是一男子肖像，肖像左边有签名姓名“唐××”。肖像右边有“唐×× ®”“颜×××®”两件注册商标，“唐××®”由该男子姓名+注册标记®组成，“颜×××®”由颜和另外3个汉字+注册标记®组成。肖像右边还有一行文字“唐××参与《鼻整形》《眼整形美容手术》《面部脂肪美容整形外科学》三本专业著作编写”。
经查，唐××以本人为经营者，以其姓名为字号，申请取得个体工商户营业执照，在本地开设“唐××医疗美容诊所”，取得医疗机构执业许可证。某公交车上出现的“唐××®”“颜×××®
”两件注册商标是唐××作为申请人取得的有效注册商标，国际分类均为第44类，核定服务范围包括医疗诊所服务、整形外科。该广告由唐××支付广告费委托发布。
争 议
在案件查办中，执法人员对于该广告如何定性产生不同意见。
第一种观点认为，该广告是给书籍打广告，不属于医疗广告。
第二种观点认为，该广告没有出现医疗机构名称、地址、联系电话等信息，缺乏医疗广告的典型特征，不属于医疗广告。
第三种观点认为，该广告未涉及商标法意义上的商标使用行为，不属于医疗广告。
第四种观点认为，综合研判，该广告属于医疗广告，且多处违法，应依法查处。
分 析
（一）涉案广告如何准确定性
首先，广告法第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《医疗广告管理办法》第二条规定：“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”《医疗美容广告执法指南》第二条规定：“本指南所称医疗美容广告，是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。”由此可知，除常见的利用媒介直接介绍医疗机构（广告中出现医疗机构名称、联系方式）的商业广告外，利用媒介间接介绍医疗机构（广告中未出现医疗机构名称、联系方式）或者某种医疗服务的商业广告，也属于医疗广告。
其次，广告中对注册商标的使用构成商标法意义上的合法使用。本案中，两件注册商标均为服务商标，核定范围包含医疗诊所、整形外科服务，唐××在广告中标注®，明确向公众强调其商标属性，显然是为其医疗美容服务经营所用，构成商标法意义上的使用行为。
再其次，唐××个人与其开设的医美诊所存在法律上的紧密关联。民法典第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”唐××本人和他开办的以其姓名为字号的医美诊所高度绑定，唐××发布涉及医疗美容整形的广告，足以认定为是其开办的唐××医疗美容诊所的经营行为。
最后，涉案广告完全具备商业广告的核心特征。市场监管总局发布的《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》第三条指出：“广告应当由广告主自行或者委托发布，并同时具备营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特性。”本案中，广告由唐××委托发布并支付费用，是营销主体；发布于公交车身这一公共媒介，受众覆盖广大不特定人群，具备媒介性和受众不特定性；广告通过唐××肖像、注册商标及著作编写经历，间接推介其医美诊所和服务，具备营销性；广告内容并非依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定应当展示、告知的事项，也不属于为保障消费者知情权、选择权应当展示、告知的事项。综上，涉案广告应判定为医疗广告。
（二）涉案医疗广告存在多处违法情形
未取得《医疗广告审查证明》擅自发布。本案当事人违反《医疗广告管理办法》第三条“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告”的规定。
广告内容超出法定范围。《医疗广告管理办法》第六条明确：“医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。”涉案广告未标注任何一项法定信息，反而包含肖像、注册商标、著作编写经历等无关内容，违反该条款规定。
广告内容包含禁止性情形。涉案广告中唐××参与三本医美专著编写的表述，既涉及鼻整形、眼整形等医疗技术，又属于利用唐××自身形象作推荐，违反《医疗广告管理办法》第七条“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”的规定，以及广告法第十六条关于医疗广告禁止利用代言人作推荐的规
定。结合《医疗美容广告执法指南》要求，市场监管部门对以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明应当被认定为广告代言人的行为予以查处。
涉案广告存在社会危害性。涉案广告宣传的鼻、眼、面部整形手术，属于中高风险医疗美容服务，直接关系消费者身体健康和生命安全。该广告未经审查擅自发布，且内容不符合法定要求，不仅扰乱医疗美容广告市场秩序，还易误导消费者，使其无法全面了解医疗机构资质、服务风险等关键信息，进而影响消费决策，损害消费者合法权益。
（三）查处依据
《医疗广告管理办法》第二十条规定：“医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。”第二十二条规定：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”
综上所述，A市场监管局应依据广告法、《医疗广告管理办法》有关规定查处，同时将涉案广告违法线索移送当地卫生行政部门。
经查，唐××以本人为经营者，以其姓名为字号，申请取得个体工商户营业执照，在本地开设“唐××医疗美容诊所”，取得医疗机构执业许可证。某公交车上出现的“唐××®”“颜×××®
”两件注册商标是唐××作为申请人取得的有效注册商标，国际分类均为第44类，核定服务范围包括医疗诊所服务、整形外科。该广告由唐××支付广告费委托发布。
争 议
在案件查办中，执法人员对于该广告如何定性产生不同意见。
第一种观点认为，该广告是给书籍打广告，不属于医疗广告。
第二种观点认为，该广告没有出现医疗机构名称、地址、联系电话等信息，缺乏医疗广告的典型特征，不属于医疗广告。
第三种观点认为，该广告未涉及商标法意义上的商标使用行为，不属于医疗广告。
第四种观点认为，综合研判，该广告属于医疗广告，且多处违法，应依法查处。
分 析
（一）涉案广告如何准确定性
首先，广告法第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《医疗广告管理办法》第二条规定：“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”《医疗美容广告执法指南》第二条规定：“本指南所称医疗美容广告，是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。”由此可知，除常见的利用媒介直接介绍医疗机构（广告中出现医疗机构名称、联系方式）的商业广告外，利用媒介间接介绍医疗机构（广告中未出现医疗机构名称、联系方式）或者某种医疗服务的商业广告，也属于医疗广告。
其次，广告中对注册商标的使用构成商标法意义上的合法使用。本案中，两件注册商标均为服务商标，核定范围包含医疗诊所、整形外科服务，唐××在广告中标注®，明确向公众强调其商标属性，显然是为其医疗美容服务经营所用，构成商标法意义上的使用行为。
再其次，唐××个人与其开设的医美诊所存在法律上的紧密关联。民法典第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”唐××本人和他开办的以其姓名为字号的医美诊所高度绑定，唐××发布涉及医疗美容整形的广告，足以认定为是其开办的唐××医疗美容诊所的经营行为。
最后，涉案广告完全具备商业广告的核心特征。市场监管总局发布的《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》第三条指出：“广告应当由广告主自行或者委托发布，并同时具备营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特性。”本案中，广告由唐××委托发布并支付费用，是营销主体；发布于公交车身这一公共媒介，受众覆盖广大不特定人群，具备媒介性和受众不特定性；广告通过唐××肖像、注册商标及著作编写经历，间接推介其医美诊所和服务，具备营销性；广告内容并非依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定应当展示、告知的事项，也不属于为保障消费者知情权、选择权应当展示、告知的事项。综上，涉案广告应判定为医疗广告。
（二）涉案医疗广告存在多处违法情形
未取得《医疗广告审查证明》擅自发布。本案当事人违反《医疗广告管理办法》第三条“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告”的规定。
广告内容超出法定范围。《医疗广告管理办法》第六条明确：“医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。”涉案广告未标注任何一项法定信息，反而包含肖像、注册商标、著作编写经历等无关内容，违反该条款规定。
广告内容包含禁止性情形。涉案广告中唐××参与三本医美专著编写的表述，既涉及鼻整形、眼整形等医疗技术，又属于利用唐××自身形象作推荐，违反《医疗广告管理办法》第七条“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”的规定，以及广告法第十六条关于医疗广告禁止利用代言人作推荐的规
定。结合《医疗美容广告执法指南》要求，市场监管部门对以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明应当被认定为广告代言人的行为予以查处。
涉案广告存在社会危害性。涉案广告宣传的鼻、眼、面部整形手术，属于中高风险医疗美容服务，直接关系消费者身体健康和生命安全。该广告未经审查擅自发布，且内容不符合法定要求，不仅扰乱医疗美容广告市场秩序，还易误导消费者，使其无法全面了解医疗机构资质、服务风险等关键信息，进而影响消费决策，损害消费者合法权益。
（三）查处依据
《医疗广告管理办法》第二十条规定：“医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。”第二十二条规定：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”
综上所述，A市场监管局应依据广告法、《医疗广告管理办法》有关规定查处，同时将涉案广告违法线索移送当地卫生行政部门。
□湖南省衡阳市市场监管综合行政执法支队
